其原因就在于，该企业未通知工会就与员工解除劳动合同。记者采访发现，类似案件不止这一起。专业人士建议，用人单位应依法成立工会组织，并在与员工解除劳动合同前，依法履行通知工会的程序，如果该单位未成立工会，则需向上级工会征询意见。

资料图（图文无关）新华社记者周密摄

因未事先通知工会被判违法解除

2013年10月25日，张某入职宁波某机械制造公司，担任产品设计工程师。2018年5月2日至4日，他连续旷工3天。张某所在的公司认为他严重违反公司规章制度，并在2018年5月7日，向张某出具了《解除劳动合同通知书》。

对于被辞退的事实，张某表示难以接受。于是，他申请了劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金9.8万余元。2018年9月，当地仲裁委驳回了他的仲裁请求。

张某不服，认为公司解除劳动合同未事先通知工会，属于违法解除，于是向法院起诉。

按照《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。一审法院认为，建立了工会组织的用人单位未按该规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求单位支付赔偿金的，法院应予支持。

对于张某所在公司辩称其未建立工会的情况，一审法院认为，即使未建立工会，公司解除劳动合同时也应向当地总工会征询意见。

既没有告知，也未向当地总工会征询意见，还没有在起诉前补正有关程序，因此，一审法院判决公司支付张某经济赔偿金9.8万余元。

对于这个判决结果，公司表示不服并提起上诉。二审法院同样认为，虽然公司并未成立工会，但可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织(行业工会组织)征求意见等方式来履行告知义务。因此，二审法院驳回上诉，维持原判。

“告知工会是前置程序”

近年来类似案例还有许多。不少企业因没建工会，使得原本看似“有理”的事情，最终反而要掏赔偿金。

2015年时，深圳就发生过一起类似的案件。张某于2012年7月入职深圳某网络科技公司，从事运营工作，入职时双方签订3年劳动合同，约定张某每月工资3500元。2015年3月，张某在没有请假的情况下，连续旷工3天。其间部门负责人多次与张某联系，均没有联系上他本人。

2015年4月，公司向张某住所发送《解除劳动合同通知书》，通知书上明确写有“员工在岗期间连续旷工3日，已经严重违反公司规章制度”，依据《劳动合同法》以及《员工手册》的规定，依法与张某解除劳动关系。

这起案件后续的发展与前述宁波案件如出一辙。最终，张某获赔2.1万元。

在这些案件中，职工被辞退的重要原因是用人单位在与职工解除劳动关系前未能履行法定程序，企业内部规章也未能与法律有效衔接。对此，浙江素豪律师事务所高级合伙人王露莺律师指出，用人单位在制定、修改或决定有关劳动纪律等涉及劳动者切身利益的规章制度时，应经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。“在经过了民主程序且内容不违法的情况下，规章制度可以作为处理案件的依据。”

同时，如果用人单位已经在规章制度中规定了旷工三天及以上构成严重违纪的条例，旷工的员工确实存在违纪的事实，王露莺认为，这时用人单位可以向员工提出解除劳动合同的要求，但是在解除前，要将理由通知工会。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》，建立了工会组织的用人单位与员工解除劳动合同，但未按规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

企业应依法成立工会组织

考虑到劳动者和用人单位间力量失衡的现实，现行法规定了用人单位解除劳动合同应通知工会、研究工会意见的制度。那么，如果用人单位是没有成立工会的企业和小微企业，应该怎么办？王露莺说，“那就征求上级工会的意见，把事实告知上级工会。这是解除劳动合同的重要程序，用人单位一定要慎重。”

在最高院通过司法解释建立了补充通知制度后，仍有因未通知工会而被判决违法解除的案例，中央财经大学教授、劳动法和社会保障法研究中心主任沈建峰认为，多数是用人单位法律意识淡薄、劳动法知识欠缺的结果。从制度完善的角度看，他认为应强化工会对解除劳动合同表达异议的后果。“在一些国家，解除通知劳动者利益代表机构后，如果该机构表示反对，则推定解除违法。”

王露莺建议，企业应依法成立工会组织。她认为，建立工会能使公司的各项规章制度有法可依，把纠纷预防在先、协商在前，使企业与职工共享发展。

当出现劳动纠纷时，王露莺说，用工双方可以联系当地工会进行咨询。她以宁波举例，宁波市总工会微信公众号“甬工惠”中，开设有“在线律师”的咨询窗口，方便用工双方随时随地向工会寻求法律援助。

网友评论

延伸阅读：

劳动合同怎么签？ 千名受访者八成“一知半解”

作为普通劳动者，您对相关的法律法规知道多少？您知道劳动合同怎么签？加班工资怎么算？离职时该怎么做？如果是女士，您知不知道自己拥有什么“特权”？还有，当您的劳动权益遭侵犯时，您该怎么办？

近日，解放日报社会调查中心联合KuRunData中国在线调研，进行了一项有关劳动者权益保护知晓度的调查。调查采取在线方式，选取样本共1000份，兼顾各年龄层劳动者，年龄分布为：22—35岁400份；36—45岁300份；46—55岁300份。

受访者中，工作单位性质以民营(私营)企业居多，占44.6%；其次是事业单位，占21.6%；第三位是国资企业，占18.2%；国家机关占7.1%；外商投资企业(含独资企业)占6.4%；股份制企业占2.1%。对单位执行劳动法律法规的总体情况，54.1%的受访者认为“一般”，认为“好”的占37.2%，其余8.7%则表示“不好”。

超七成受访者注重劳动合同

在回答“您觉得入职时，最关键要看”这一多选题时，在列出的8个选项中，“用人单位是否签订劳动合同”“用人单位是否缴纳‘五险一金’”并列排名第一，均有72.5%的选择；排在第三位的是“薪酬标准与福利待遇”，有64.1%的选择；除此之外，单位制定的规章制度是否合理、能否提供安全生产(办公)环境、岗位职责描述是否清晰等均不相上下；也有近两成的人关注“老板人品”；不过，也有约一成的人相对消极，认为“能找到工作已经蛮好了，考虑不了那么多，先做起来再说”。

对于签订劳动合同时要注意什么，55.9%的受访者表示“知道一点”；22.3%的受访者表示“不太清楚”；另有21.8%的受访者则无奈表示，“都是单位起草的，即便看出里面有不合理甚至‘霸王’条款，又能怎样？工作不好找，为了工作还得签。”

劳动合同中，一般都会约定试用期。所谓试用期，是用人单位和劳动者建立劳动关系后，双方为相互了解而协商约定的考察期限。但考察期限的长短，以及试用期的工资，用工单位须按照相关法律法规来约定。法律规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。试用期限应包含在劳动合同期限之内；劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。另外，下列情形不得约定试用期：劳动合同期限不满三个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同；非全日制用工的劳动合同。至于试用期工资，根据《劳动合同法实施条例》：劳动者试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

可遗憾的是，上面两项重要内容，均有近四成的受访者表示“不知道”。这无疑让自己在入职之初，就已经处于劣势；假如“遇人不淑”，或许会在试用期遭遇克扣工资、无故延长试用期，甚至被随意“炒鱿鱼”。

加班费计算法三成“不清楚”

加班、加班、加班……每个职场人差不多都有这样的遭遇，有人甚至在节假日也不得不加班。依据相关法律法规，员工加班，单位必须支付加班费。但支付加班费是有规矩的，而且平时加班和节假日加班的计算方式是不同的。

依据《上海市企业工资支付办法》，企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，按以下标准支付加班工资：安排劳动者在法定标准工作日时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付；安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付；安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。加班工资计算的基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。对于这一规定，依然有29.5%的受访人员表示“不清楚”。一位受访者表示，自己从来没有关心过加班费怎么发，平时超过时间点下班频率很高，但每次超过的时间也不多，不好意思“讨要”加班费，不能为了点“小钱”把饭碗砸了。

上面描述中有个“最低工资标准”的概念。所谓“最低工资标准”，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准不含劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金，延长工作时间的加班费，中夜班津贴、夏季高温津贴及有毒有害等特殊工作环境下的岗位津贴，伙食补贴、上下班交通补贴、住房补贴也不作为月最低工资标准的组成部分，由用人单位另行支付。最低工资标准各不相同，本市的最低工资标准每年均有上调，比如2018年就较2017年上调了120元，目前为2420元。但受访者中，能准确回答出本市最低工资标准的仅占49.6%。

既然有了“最低工资标准”这道“紧箍咒”，是不是意味着无论什么情况下，今年本市的劳动者每月拿到的钱都不能低于2420元呢？比如某人病假，不管其请了多少天，病假工资也不能低于最低工资吗？受访者在回答这一问题时，认为不能低于的，占48.8%；认为可以的，占16.3%；不清楚的占34.9%。事实上，根据相关规定，病假工资与连续工龄有关，工龄越短，扣发得越多，比如连续工龄不满2年的，按本人工资的60%计发。但无论怎么扣，病假工资不得低于本市企业职工最低工资标准的80%。

女职工“特权”并不是无原则

劳动合同期满，劳动合同终止，这是《劳动合同法》予以用工单位的权利；但对于女职工，“三期”期间即使劳动合同期满，用人单位也不得与其终止劳动关系，仍应按法律规定支付劳动者应得的工资待遇，劳动合同自动延续至哺乳期满。“三期”指孕期、产期和哺乳期。调查中，78.9%的受访者知道“三期”的概念。

但需要提醒的是，保护并不是没有原则。调查根据真实案例设计了一个问题请受访者作出选择：小李怀孕了，她以工作太累无故旷工，并没有向单位提交病假证明。而单位规章制度规定员工旷工超过5天即属严重违纪，可以除名。公司多次向小李指出后，她仍不去上班。公司遂决定与她解除劳动合同。请问公司可以解除与小李的劳动合同吗？调查结果显示：74.4%的受访者表示“可以”；另有25.6%受访者表示“不可以”。

劳动法律法规专家指出：“三期”女职工，若存在《劳动合同法》第三十九条规定情形之一的，用人单位也可以与其解除劳动合同。第三十九条规定的情形有：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。小李虽然处于孕期，但经常无故旷工的做法，属于严重违反用人单位的规章制度，且公司多次向她提出后仍不改正，所以公司与其解除劳动合同是合法的。

单位“末位淘汰”做法合法吗？

现在，离职变得稀松平常。离职前，有哪些事情要注意？怎么做才符合劳动法律法规的相关规定？调查请受访者在给出的6个选项中选出认为最重要的三件事，结果显示：“提前一个月向单位提交书面辞职报告”排在第一位，占82.9%；“办好手边工作的移交”排在第二，占62.6%；排在第三的是“如原劳动合同中有保密协议、竞业限制等条款，解除合同时要妥善处理”，占57%。“在单位未获准前不要擅自离开工作岗位”也有53%的选择。但也有3.9%的受访者比较“任性”，选择了“想走就走，个人发展重要，考虑不了那么多”。

根据《劳动合同法》的相关条款，若要辞职，的确需要提前30天通知用人单位；但假若处在试用期内，提前3天即可。这个约定也并非绝对，法律同样明确，假如用人单位存在六种违规情形，包括未按劳动合同约定提供劳动保护、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等，劳动者无须提前通知便可提出解除劳动合同。不过，劳动法律法规专家提醒：劳动者因单位过错提出解除劳动合同时，注意在辞职通知中列出单位的过错内容，否则易被认定是“未提前30天通知”而遭拒绝。

有关“竞业限制”，根据《劳动合同法》，单位的确可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权的保密事项；但竞业限制的期限不得超过两年，竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

相较于主动离职，还有遭单位解除劳动合同的情况。调查中，有近两成受访者表示，他们单位是依据年终考核成绩直接采取“末位淘汰”，“虽然排在末位的确有个人因素，但直接解除劳动合同，还是有点‘残忍’”。对“末位淘汰”，56.9%的受访者表示“不对”，24.9%的受访者认为“单位总是有理的”，另有18.2%的受访者赞同单位的做法。相关专家表示：末位淘汰制实质是用人单位自己制定的一个考核标准，对员工进行考核后，将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种管理方法。《劳动合同法》规定了用工单位只有六种情况下才有权合法辞退员工，其中并不明确包括“末位淘汰”。最高人民法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第29条明确：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

如果单位的确存在违反劳动法律、法规的行为，您会怎样？面对这个问题，近半数受访者态度鲜明，表示会向劳动监察部门举报；但也有两成的受访者相对消极，表示“辞职，惹不起躲得起”。

来源：综合工人日报、网友评论、解放日报

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