资料图 制图：王金辉

七旬老父持钝器杀子

年近七旬的汤建东，与妻子周小红育有一女二子，大女儿外嫁，小儿子与小儿媳在外面打工，老两口带着10岁的小孙子和大儿子汤明一起居住。2018年10月2日，在外务工的小儿媳思子心切，但惧怕霸道的汤明，不敢到乡下接儿子。汤建东便将孙子送到市内亲戚家，让小儿媳去接。汤明在晚饭时得知此事，不满父亲送人的行为，当场将饭菜掀翻在地，边骂边冲出了家门。第二天傍晚，汤明回到家中，看到饭桌上全是素菜，对着母亲劈头盖脸地一顿怒骂。汤建东夫妇没有做任何争辩，任由汤明在厨房摔打锅碗瓢盆。后来，汤建东实在忍不了便出言相劝，但是汤明不仅没停下，举动反而更加疯狂。

汤明扯掉液化气灶上的输气管，将液化气罐拖到汤建东的房门口，用打火机点燃了已经拧开阀门的液化气罐，不停地说着：“我要把房子烧了，把你们炸死。”话音刚落，液化气罐瞬间燃起大火。面对汤明如此丧心病狂的举动，汤建东又气又急，将液化气罐踢到前坪，汤明却还要抢着拖回去。汤母周小红见状提起一桶水向液化气罐浇过去，不仅未熄灭火，还让汤明更暴躁了。汤明找到一把锄头边追母亲边喊道：“我要打死你。”

汤建东趁机将液化气罐阀门关上后，看到腿脚不便的妻子被儿子拿锄头追打，于是快步上前拦住汤明，奋力夺过其手中的锄头。在抢夺锄头过程中，汤建东反手一挥，锄头背击中了汤明的眉心致其倒地。汤明倒地后欲爬起，汤建东担心其爬起来后会继续行凶，于是对汤明的头部连击数下，直到他不再动弹。事发后汤建东立即叫妻子报警，在家等待民警的处理。经法医鉴定，汤明符合他人持钝器作用于头面部致严重颅脑损伤而死亡。

70多位村民替老父求情

2018年10月3日，汤建东因涉嫌故意伤害罪被长沙县公安局刑事拘留。2019年3月，该案被移送至长沙县检察院审查起诉。一起移送的还有汤建东所在村70多位村民联名请求对其从轻处理的报告。汤建东涉嫌故意伤害罪是正当防卫还是防卫过当？承办案件的员额检察官吴兰林陷入了沉思。

吴兰林除了仔细审阅全部案件材料，核实案件事实与证据，依法讯问犯罪嫌疑人，认真听取值班律师的意见，还到案发地进行大量社会调查。他想知道，汤明到底是怎样一个人，竟对有养育之恩的父母和至亲家人如此疯狂？村民们为什么对“杀子”的汤建东如此力保？

村民反映汤明整天游手好闲，偶尔出去做点零工，已经40岁还是单身，依靠父母供给一日三餐。平时爱喝酒，手头拮据时，便向同组的邻居借钱买酒，大多都是有借无还。组上搞开发、村上开会选举他都会出现，通过阻工、撕选票等方式索要钱财。面对脾气大、蛮横不讲理、一言不合就动手的汤明，同村人都对他避而远之。

对于家人，汤明更是毫不手软。因细小的家庭琐事发脾气，轻则骂人摔东西，重则直接动手打人，上至父母，下至弟媳都不能幸免。为确保法律效果和社会效果的统一，把握好立法原意办案，吴兰林仔细研究了最高检第十二批指导性案例中相关正当防卫的解读精神，还认真查阅了检察机关近期办理的正当防卫相关案件。

吴兰林结合该案发生时的情形，认为犯罪嫌疑人汤建东是年近70岁的老人，面对40岁身强力壮的汤明持锄头追赶其妻，当时的情绪应是气愤、担忧、紧张的。另外，汤明点燃液化气罐的行为具有不法侵害性和现实危险性。

依法不需要承担刑事责任

“过去我们办理正当防卫案件时往往建立在‘理性假设’的基础上，忽视了将自身融入案件去思考，而事实上，面对意想不到的不法侵害，当事人难以理智作出判断，正确把握好正当防卫的尺度，仅凭本能作出保护自身合法权益的行为。”吴兰林介绍，该案中汤建东出于保护妻子的心态，在夺过汤明手中锄头后反手一挥，将汤明击倒在地。汤建东的行为是其面对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，为保护他人及自身的合法权利而采取的防卫行为，符合特殊防卫要求，依法不需要承担刑事责任。

吴兰林介绍，汤建东见汤明被击倒在地准备起来，其当时不能确定汤明是否被制服、是否会起来继续作恶，只担心汤明再次实施不法侵害行为，又继续用锄头背击打汤明，与之前的防卫行为有紧密连续性，整个过程均以制止不法侵害为目的，属于一体化的防卫行为。

考虑到案件重大复杂，且在当地影响较大，吴兰林将该案提交到该院检委会讨论，并向长沙市检察院就该案处理意见作出请示。长沙市检察院经审查后作出同意将汤建东的行为认定为正当防卫的批复。该院遂依法认定汤建东的行为属于正当防卫，作出绝对不起诉决定，依法不负刑事责任。

延伸阅读：

怎样才算正当防卫？这些案例情节相似判罚各异，如何把握？

2018年9月，江苏昆山成为了舆论的焦点。电动车主于某在被刘某持刀威胁时，利用对方失手将刀掉落的机会，夺刀反击，致刘某死亡。记录下这段冲突的监控视频被传播至网络后，引发了公众对于正当防卫的大讨论。最终，警方经侦查认定于某的行为系针对刘某行凶行为的正当防卫，依法撤销案件。

于某获释的消息刷爆了朋友圈，但在司法实践中，司法机关对正当防卫的认定标准把握仍相对严格。记者通过检索公开的裁判文书发现，在被告人主张其行为属于正当防卫或防卫过当的100起案件中，北京法院最终对防卫行为予以认定的案件仅占7%。法律界人士认为，不能强求当事人在实施防卫时能做出完全理性的判断，司法机关需要综合现场情况作出最终认定。

背景：昆山反杀案引发大讨论

江苏昆山“反杀案”，让正当防卫这一法律概念在一夜之间成为了人人都在谈论的“热词”。

9月1日，昆山警方发布了案情通报，经侦查认定死者刘某先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于某的人身安全，其不法侵害应认定为行凶。且刘某的不法侵害是一个持续过程，于某的行为出于防卫目的，符合正当防卫的意图。因此根据《刑法》第20条第3款，认定于某的行为出于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销案件。

昆山警方在通报中引用的法律依据，是刑法对正当防卫中无限防卫权的规定，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

这份通报甫一发布，就被等待结果多日的网民疯狂转发，并得到无数点赞。京都律师事务所夏俊律师认为，这份撤案决定不仅是对个案是非曲直的法律评价，也是对整个社会的规范指引，其能够为我国司法界依法正确适用正当防卫制度树立标杆，具有重要的里程碑意义。

但也有法律界人士指出，这起案件的结果是多种因素促成，而在过去几十年间，正当防卫制度看起来更像是一个“休眠条款”。

“确实，司法机关在正当防卫问题上的把握比较严格，一般不会轻易认定。”中国人民大学刘明祥教授表示，从1979年《刑法》颁布至今，这个问题其实一直在实践中存在。

也正是因为司法实践中的这种倾向，在1997年《刑法》的制定过程中，立法者将防卫行为的限度进行了放宽，不仅将损害限度从“不应有的损害”扩大为“重大损害”，还针对严重暴力犯罪规定了无过当防卫制度。

中国政法大学罗翔教授认为，正当防卫的本质是“正对不正”，因此该制度对防卫人不能太多苛求。《刑法》的这一修改是主张扩大防卫人的防卫权，避免防卫人畏手畏脚，伤害民众见义勇为的积极性。

数据：法院认定防卫成立比例仅7%

但即使从立法上进行了这样的价值倡导，现实仍然不令人满意。记者在北京法院审判信息网的裁判文书库中，随机选取了北京法院2016年至2018年间审结的，涉及正当防卫情节的100份生效刑事判决，这100起案件中，被告人及其辩护人在辩护意见中均主张其行为为正当防卫或防卫过当。

但其中，法院最终认定被告人为正当防卫的案件仅有1起，防卫过当案件6起。这7起案件中，有4起案件的公诉机关在起诉时，已经考虑到了被告人的防卫过当行为，并提出了减轻处罚的公诉意见。

京都律师事务所聂素芳律师认为，虽然在辩护时，律师会尽量主张一切对被告人有利的情节，这可能会导致相关案件中正当防卫被主张比例的升高，但在实际的案件审理中，裁判者对正当防卫行为的理解仍然倾向于限缩其适用。

在人身伤害案件中，互殴是较为常见的情形。被告人通常的辩护理由是，是对方率先动手自己才反击，应当构成正当防卫。而在上述百起案件中，有29起案件被法院认定为互殴，均不成立正当防卫。

“因为纠纷发生争吵，一吵就动手，对方跟着还手，这种情况很常见。”刘明祥教授表示，在互殴发生时，由于双方均抱有伤害对方的意图，因此不能因为一方在互殴中后动手，就认定其为正当防卫。但如果一方放弃斗殴逃跑，或一方明显处于弱势，对方仍然穷追猛打，这时就有可能出现防卫行为，需要裁判者根据现场的情况进行判断。

【案例1】酒后滋事被反击身亡 防卫者无罪

2014年10月31日晚上，房某醉酒后对妻子胡某破口大骂，并到厨房拿起菜刀冲她挥砍。过程中，其姐夫杨某出声相劝，没想到房某竟两脚将杨某的房门踹开，持刀砍向了躺在床上休息的杨某。

杨某逃到了客厅，并与房某撕打成一团，胡某急忙跑出去找人帮忙，而等她再回到家的时候，房某已经浑身是血地倒在地上，当场死亡。杨某称，当时他下意识摸到了客厅的水果刀，于是持刀反击。

经鉴定，房某符合被人用刺器刺击躯干部，刺破腹主动脉，致失血性休克死亡。其心血中检出乙醇，含量为每百毫升252.7毫克。

检察机关认为，应当以故意伤害罪追究杨某的刑事责任，但其是为制止正在进行的不法侵害，持刀实施防卫行为致人死亡，系防卫过当，应当减轻处罚。

但杨某的辩护人指出，本案中被害人房某存在重大过错，杨某的行为属于正当防卫，不应构成犯罪。

北京市三中院经审理认为，杨某持刀故意伤害他人身体，致一人死亡，检察机关指控的事实清楚，证据确实充分。但鉴于杨某是为使本人及他人免受房某正在持续实施的、严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为，根据《刑法》关于正当防卫和无限防卫权的规定，判决杨某不负刑事责任。

【案例2】多人围殴后反抗 成立防卫过当

2016年11月29日下午，董某和哥哥骑电动车路过朝阳区孙河乡一处水果摊时，与摊主发生冲突。当晚，兄弟二人又和朋友一起找到郝某理论。

目击者田某回忆，当时郝某被三个人按在地上拳打脚踢，三人打完离开后，郝某起身报警，三人便又返回用脚踢踹郝某，“反反复复打了三四次”。郝某终于爆发，抄起摊位上的水果刀扎向对方。

被扎伤的就是董某兄弟二人，经鉴定，董某两兄弟所受伤情均为重伤二级，郝某受伤程度为轻伤二级。

董某两兄弟因犯故意伤害罪，均被法院判处有期徒刑6个月，缓刑1年。郝某也因涉嫌犯故意伤害罪被起诉至法院，检察机关认为，郝某的行为构成故意伤害罪，但系对不法侵害进行防卫时超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。

朝阳法院经审理认为，本案两被害人挑起争端在先，还对郝某进行殴打，因郝某的伤情集中在头面部且构成轻伤二级，可以认定董某兄弟对郝某实施了较为严重的不法侵害。

在这种情况下，郝某持刀将董某兄弟二人扎伤，该行为具有正当防卫的性质，但对方在赤手空拳的情况下，郝某持刀将两被害人均扎成重伤，此行为明显超过了正当防卫的必要限度，属于防卫过当。

因此，朝阳法院认为，检察机关指控郝某犯故意伤害罪成立，鉴于郝某系防卫过当，综合其他情节，法院对其依法减轻处罚并适用缓刑，故判处郝某有期徒刑1年6个月，缓刑2年。

观点：一定要别无选择 增加了维权成本

在讨论中，有人称我国关于正当防卫的规定实践难度太高，甚至提出了“正当防卫只能靠跑”的观点。而刘明祥教授认为，从立法角度看，世界各国对正当防卫的规定都相对偏于原则，不能因此认为我国刑法的规定存在缺陷。

夏俊律师也表示，当前法律对正当防卫的规定本身是合理的，在立法上设立相应标准也十分必要。但由于立法机关没有针对正当防卫制定具体的实施细则，导致各地司法机关对相关案件的裁判标准并不统一。

而在案件审理中，法官可能会对被告提出理性质疑，例如为什么不立刻报警或其他的救助手段，为什么要用刀反击没有持凶器的加害者，等等。

“这可能是长期司法裁判中日积月累形成的误区，一定要防卫人别无选择才能实施正当防卫。”聂素芳说，用理性第三人的视角去看待防卫人，要求他在被袭击时作出所谓的“最佳选择”，这对处在恐惧惊吓中的防卫人来说是不公平的。而采用高标准来认定正当防卫，实际上是增加了被侵害人的维权成本，同时降低了侵权人的违法成本。

刘明祥教授表示，在一些国家的刑事法律中，考虑到了行为人在基于恐惧等原因，不能有效控制自己行为的情况下，即使造成了防卫过当的结果，也可以不负刑事责任。

我国《刑法》虽然没有类似的规定，但刘明祥教授认为，根据现有法律，在司法机关判断行为人的防卫是否明显超过必要限度时，应当立足于事发现场的情况。在事后评价时，要从当事人的综合情况来考虑，不能强求其在紧急情况下一定要作出理性的判断。

在昆山警方的通报中，警方也特别强调，考量刘某的行为是否属于行凶，“要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断”。

但值得注意的一点是，目前，立法机关对于正当防卫的理解和适用并没有详细的规定。刘明祥教授建议，有关部门可以出台相应的司法解释或指导案例，帮助司法机关针对具体情形作出判断。

来源：综合检察日报、北京晚报

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